Quelle: 07/2013 – BaFin
Die BaFin hat am 1. Juli 2013 den Entwurf eines Merkblattes zu den Anforderungen an Treuhänder als Verwahrstelle nach § 80 Absatz 3 KAGB veröffentlicht. In Teil 1 meines Beitrages bin ich auf die Punkte:
- Voraussetzungen
- Verfahren
- Anforderungen
des Entwurfs eingegangen. Heute beschäftige ich mich mit dem noch ausstehenden Punkt:
- Rechte und Pflichten des Treuhänderes
Rechte und Pflichten des Treuhänders
1. Möglichkeiten bei der Verwahrung von Finanzinstrumenten
Der Treuhänder hat dann ein Problem, wenn es die Anlagebedingungen des AIF zulassen, dass, selbst in geringem Unfang, in Finanzmittel investiert werden kann. Ist dies der Fall, würde der Treuhänder eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG) benötigen.
Um hier Heilung herbei zu führen, hat der Treuhänder die Möglichkeit ein Unterverwahrverhältnis mit einer zugelassenen Stelle einzugehen. Im Vertrag mit der Unterverwahrstelle sind Regelungen zu treffen, die dem Treuhänder uneingeschränkt die Ausübung seiner Aufgaben erlauben.
2. Verwahrung von Geldern
Das KAGB sieht nicht unbedingt vor , dass der Treuhänder die Konten für die Gelder des AIF führt. Die BaFin empfiehlt dem Treuhänder mit Sperrvermerken auf den Konten zu arbeiten, so dass die KVG nur gemeinsam mit dem Treuhänder über die Gelder verfügen kann.
3. Unterverwahrung
Die Unterverwahrung spielt beim Treuhänder nur bei der Verwahrung von Finanzinstrumenten eine Rolle. Ansonsten handelt es sich um nicht verwahrfähige Vermögenswerte, welche nicht übertragbar sind. Die Kontrollaufgaben des Treuhänders sind auf Dritte nicht übertragbar.
4. Eigentumsverifikation
Der Treuhänder ist verpflichtet die Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten zu prüfen. Dies zentrale Aufgabe umfasst auch die Kontrolle auf die Rechte Dritter oder sonstiger Rechter Dritter, welche die Nutzbarkeit der Vermögensgegenstände/ -werte einschränken können.
Ist der Treuhänder selbst nicht in der Lage dazu, muss er sich Unterstützung qualifizierter und unabhängiger Dritter einholen. Die Prüfung hat unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtslage, ggf. ausländischen Rechts, zu erfolgen.
§ 81 (1) Nr. 2 Buchstabe b) KAGB erlaubt es ihm, sich grundsätzlich bei der Prüfung auf Informationen, Urkunden, Gutachten oder sonstige Unterlagen zu stützen, welche ihm vom inländischen AIF oder von der AIF-KVG vorgelegt werden.
Sollte diese nicht reichen, kann er von der KVG oder unter eigenständinger Einschaltung Dritter weitere Nachweise anfordern.
5. Kontrollfunktion
Gemäß § 83 KAGB hat die AIF-Verwahrstelle bzw. der Treuhänder die Anteilsausgabe und –rücknahme zu überwachen. Zu den weiteren Kontrollfunktionen zählen die Überwachung der Anteilwertermittlung, die korrekte Abwicklung von Geschäften für Rechnung des AIF sowie die ordnungsgemäße Verwendung der Erträge.
Der Treuhänder und die AIF-Verwahrstelle sind verantwortlich für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit aller Weisungen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft.
6. Zustimmungspflichtige Geschäfte
Wie bei der AIF-Verwahrstelle auch, obliegen dem Treuhänder gem. § 84 KAGB bei Publikums-AIF gesonderte Kontrollpflichten. Zustimmungspflichtige Geschäfte sind z.B. Kreditaufnahmen, Überziehungen, Anlagen und Verfügungen von Mitteln bei anderen Kreditinstituten, Verfügungen von Immobilien, Beteiligungen und sonstigen Vermögensgegenständen inklusive der Belastung und Abtretung von Forderungen.
7. Interessenkollision
§ 85 (2) 1 KAGB schränkt den Treuhänder bei der Übernahme von Aufgaben ein, die Interessenkonflikte zwischen dem AIF, dessen Anlegern, der Verwaltungsgesellschaft oder dem Treuhänder schaffen könnten.
Da Treuhänder in Form einer natürlichen Person, nicht in der Lage sind Interessenkonflikten durch organisatorische Maßnahmen entgegen zu treten, sind die Anforderungen hinsichtlich ihrer Unabhängigkeit wesentlich strenger, als bei Gesellschaften, die durch hierarchische Trennung den Konflikt steuern können.
Somit darf gemäß § 85 (5) 3 KAGB eine natürliche Person, die als Treuhänder fungiert, nicht Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates, Gesellschafter oder
Angestellter der AIF-KVG oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens sein.
Insbesondere auch wirtschaftliche Abhängigkeiten können zu Interessenkonflikten
führen. Die BaFin sieht Vertragsbeziehungen von Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern von nur geringer wirtschaftlicher Bedeutung als unkritisch an. Übernimmt diese natürliche Person jedoch ein nicht unbedeutendes Mandat z.B. für Rechts-, Steuer- oder Unternehmensberatung oder eine Tätigkeit als Abschlussprüfer, würde diese als geeigneter Treuhänder ausscheiden.
Bei Gesellschaften, die als Treuhänder tätig werden, ist eine entsprechende funktionale und hierarchische Trennung der Aufgaben vorzunehmen. Potenzielle Interessenkonflikte müssen ermittelt, gesteuert, beobachtet und den Anlegern gegenüber offen gelegt werden.
D.h. auch, dass auf den Treuhänder entsprechende Dokumentationspflichten zukommen werden. Ausgründungen könnten hilfreich sein, sind aber bestimmt nicht der Weisheit letzter Schluss.
Fazit
Mein Fazit ist, dass es wahrscheinlich sehr wenige natürliche Personen geben wird, die sich auf das Abenteuer Treuhänder nach § 80 KAGB einlassen werden. Letztendlich wird es für diesen Personenkreis eine Abschätzung geben müssen, wo mehr zu verdienen ist. Sind es die klassischen Mandate oder ist es die Tätigkeit als Treuhänder? Die natürliche Person hat eben nicht die Möglichkeit der funktionalen und hierarchischen Trennung der Aufgaben.
Ich denke es ist klar geworden, dass der Treuhänder aus der Berufsgruppe der Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer kommen muss.
Größere Gesellschaften sollten auch die Anforderungen an Kapital und Haftpflichtversicherung erfüllen können. Für natürliche Personen könnte dies schwieriger werden.
Was ich gehört habe ist, dass es für die meisten Initiatoren eines Fonds noch vollkommen unklar ist, wer diese Leistungen als Treuhänder anbieten wird und vor allem, mit welche Aufwendungen kalkuliert werden muss. Hier wäre wünschenswert, wenn seitens der Verbände mehr Klarheit in das Thema gebracht würde.
Inwieweit wirkt sich das Gesetz schädlich auf den Beratermarkt aus? Schafft es nicht gerade an vielen Stellen eine zu starke Konzentration auf wenige Player am Markt? Sind es nicht gerade marktbeherrschende Stellungen in der Finanzwelt, die eigentlich vermieden werden sollen, hier im kleinen aber an anderer Stelle vorangetrieben werden? Was meinst Du?